2008年中国实施新劳动合同法相关问与答
1.问:规章制度违法的影响为何
- i5 r1 }" d2 {% U4 }3 ?1 I答:根据《劳动合同法》第38条第4项规定,用人单位的规章制度违反法律,法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位并依《劳动合同法》第46条第1项规定,应向劳动者支付经济补偿.
2 F. ~; _, q- a该法条被视为「变相罢工条款」,凡企业的规章制度违法时,员工都可依规定解除劳动合同,企业必须支付员工经济补偿,因此用人单位必须重新检视,厘清规章制度合规姓,以免成为员工无端解除动合同的导火线.8 q/ k s7 I0 i# R( f9 e
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# ^# K/ D0 N7 u6 v E2 d- G. U2.问:劳动合同分为哪几种类型 9 s' R4 {) u; s X$ T
答:劳动合同分为固定期限劳动合同,无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同.固定期限劳动合同,是指企业与员工约定合同终止时间的劳动合同.例如两年,三年,五年.4 n* t. G% e+ ?& q* k$ z$ P
无固定期限劳动合同,是指企业与员工约定无确定终止时间的劳动合同.话虽如此讲,其实还是有终止的一天,只是终止之日为员工退休,死亡或失踪,企业解散等情形出现之日.无固定期限劳动合同并非劳动者的「铁饭碗」,「终身制」,只要出现《劳动合同法》规定的情形,不论企业还是员工,都有权依法解除劳动合同.
* {- N$ H7 j6 _# P以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指企业与员工约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同.这种合同在工程建设方面比较多,工程结束合同也就结束了.1 Y ]6 O; ?. t) |& m3 s6 q
在劳动合同的条款制定上,一般都会以如下述的方式建立:
5 u9 m! K$ t9 r甲,乙双方选择以下第____种形式确定本合同期限:, V- b: n3 `$ L4 X6 |, S+ q
一,固定期限:自____年____月____日至____年____月____日止.
8 \5 a) y B. m( S9 R$ A共 年 月,合同到期后,双方同意继续履行的,合同自动顺延__年.双方如需重新约定劳动合同期限的,在合同到期前的三十天以内订定.) r3 a4 j% L, M+ {9 D0 l0 e
二,无固定期限:自____年____月____日起至法定的终止条件出现时止.
5 m! ^, i: H3 ~) R: h2 I& c9 S4 ~# c三,以完成一定工作任务为期限:自____年____月____日起至工作任务完成时即行终止.
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3.问:劳动合同必须具备哪些条款 / K/ a$ f2 A# J+ j5 O, x- l
答:根据《劳动合同法》第17条规定,劳动合同应当必备下列条款:
0 B4 z2 l; h8 X4 {5 I(1)用人单位的名称,住所和法定代表人或者主要负责人;( N8 b$ s+ ?1 I& k
(2)劳动者的姓名,住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
% q/ L9 H& `$ I; _4 t/ x(3)劳动合同期限;2 Y9 j$ D" m. H$ G5 g
(4)工作内容和工作地点;" S# a4 H& b9 {
(5)工作时间和休息休假;
1 O2 \/ W8 s$ c: U4 @(6)劳动报酬;5 P- B: E; y6 z2 Q
(7)社会保险;
% c* g' h* e, \- M(8)劳动保护,劳动条件和职业危害防护;
2 I; Y% C, N; a% j: }! g- p(9)法律,法规规定应当纳入劳动合同的其他事项.$ ?- ~5 `8 p, {! C4 a" J0 |
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4.问:除了《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款,双方还可以在劳动合同中约定哪些事项
# c# \, ^$ S) T答:在企业与员工之间签署的劳动合同中,除了《劳动合同法》规定的必备条款外,企业与员工还可以在双方协商一致的基础上,在不违反法律规定的前提下,就试用期,培训,保守秘密,补充保险和福利待遇等事项进行自主约定.
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5.问:连续订立固定期限劳动合同的次数,从何时起算 ! R9 J# r3 k# y( g
答:所谓「连续订立固定期限劳动合同的次数」,是指一位员工在《劳动合同法》正式施行之前,劳雇双方虽然已经连续订立了好几次的固定期限劳动合同或尚未订立合同,当《劳动合同法》於2008年施行后,按新法第97条第1款规定,连续订立固定期限劳动合同的次数,自新法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算.
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6.问:企业在新员工到职后一个月内签订劳动合同可以吗 6 u* I" S" h& D [. S* t
答:《劳动合同法》第10条规定:「已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同.」
3 V) M r: C3 `) t2 v8 y上述条款是属於强制性规定,企业在与员工建立劳动关系之日起,最迟应在一个月内订立书面劳动合同.实际上是有一个月的缓冲期.又如企业在《劳动合同法》正式施行之前,已经与员工建立劳动关系,但一直未订立书面劳动合同的,应该自《劳动合同法》於2008年施行后一个月内订立书面劳动合同,其行为即合乎规定.但如果企业自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,则应当向劳动者每月支付两倍的工资(《劳动合同法》第82条).这是对企业在自用工之日一个月内未订立书面劳动合同的处罚措施.% `2 ^; Q9 z7 z
在应该订立书面形式的劳动合同时,企业不要疏忽忘了与职工订立,也要预防员工故意或拖延不订立劳动合同,以免让员工有可乘之机.
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) J" p5 y2 D" T5 x7.问:在企业连续工作满10年可签无固定期合同吗
" h, g; ^$ Y: c9 s答:《劳动合同法》规定,职工在同一用人单位连续工作满十年后,职工提出或者同意续订,订立劳动合同的,除职工提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同.
8 v i5 U% [1 ?8 U同一用人单位连续工作十年以上具体是指职工与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年.如有的职工在用人单位工作四年后,离职到别的单位去工作了两年,然后又回到这个单位工作六年.虽然累计时间达到了十年,但是期限有所间断,不符合在「该用人单位连续工作满十年」的条件.. x1 _* M& h( h* B
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8.问:连续订立两次固定期劳动合同,第三次就可签无固定期合同吗 3 R' z" R5 t9 ]# O2 C- l% F
答:《劳动合同法》第97及14条规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且员工没有下列情形发生,再续订劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同:
8 ~" e# ~! X2 Q4 [; G(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;3 x9 _# H; u: A5 t: m+ _
(2)严重违反用人单位的规章制度的;
# z, v) z. u+ `* |+ }(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;; @- W+ {$ d- d; g2 @3 @) W
(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
: M+ a7 u8 Z1 R) v9 n(5)因以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的;$ Z4 T/ ]# {% Y
(6)被依法追究刑事责任的;
8 f) Y5 f7 o" P4 v! b) _4 v(7)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;/ U. V5 `9 f0 f! |5 @0 B* ]
(8)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的.5 H$ \2 ~% H7 p$ d) e
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9.问:一年后企业仍不与职工订立劳动合同,就视为与职工订立无固定期限劳动合同吗
' H( v4 z g% A' Y) N答:《劳动合同法》规定,企业自用工之日起满一年不与职工订立书面劳动合同的,视为企业与职工已订立无固定期限劳动合同.虽然已经视为企业与职工签订了无固定期限劳动合同,但并不代表企业已经与职工签订了劳动合同.仍然需要再订书面的劳动合同,且是无固定期限的劳动合同.. A1 Z* u3 z8 O5 F9 O& V
《劳动合同法》第81条第2款规定:「用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资.」+ A0 w6 I" v7 v+ @4 Y( L9 z
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, \1 u: H. F; j* E# `10.问:试用期期间长短的依据为何 管理上有什麼意义 7 X5 R$ {- W$ b2 q
答:新进员工被用人单位录用后,为相互了解,选择而约定的考察期,用人单位对新招收的员工,基於企业的知情权,有权考察与了解对方的思想品德,工作态度,工作能力,身体状况等情形,试用管理目的在於弥补招聘程式的不足,考察试用员工对工作的适应与适合性,提供进一步了解企业及工作的机会.用人单位要考察新进员工是否能够适合岗位的任职条件;同样地,新进员工也有知情权,要考察自己能否适应来自企业职场的任务要求.用人单位还要设立一个考核成绩合格后转正的管理机制,以配合法律所规定的「在试用期间被证明不符合录用条件的」就可以立即解除劳动合同的条文.
, }* J6 H: p1 z- k: a《劳动合同法》第19条规定,劳动合同可以约定试用期,最长不得超过六个月.换句话说,试用期最长六个月是任意性条款,
4 V; I9 `. x2 o: }双方协商一致可以约定短於六个月的试用期,不同意的也可以不约定.如何约定试用期长短呢 这就要配合劳动合同期的长短.' o0 w- E2 C: |) l$ ?# N
《劳动合同法》第19条:「劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,; C+ x/ x; O) ~( G. Q9 c& M
试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月.同一用人单位与同一劳动者只能
6 c# Z+ |) [4 X& n. ~* D约定一次试用期.」# F y; B& X* c* t- {) t$ E8 H) R
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11.问:所谓「在试用期间被证明不符合录用条件」,实务上如何操作 , A( B4 s9 D) a R
答:所谓「在试用期间被证明不符合录用条件的」,是指依照企业本身的特性与需求,建立一个有一定程序与内容的新进员工试用考核标准,如果达不到录用标准(例如:60分及格)就要被辞退.其内容包括专业知识,管理知识,日常出勤行为(例如迟到早退,奖惩记录)等等项目,分别给予加权分数.建议企业在《招聘任用管理办法》内设立「录用标准.」另外,要在试用期限结束之前完成考核作业与通知转正或立即辞退的程序.如果在试用期结束后再考核或辞退的话是违法的行为.5 @5 E* X* {% N+ Q
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12.问:何谓「劳动合同的解除」
9 {. S& a5 b, c: F' T答:所谓劳动合同的解除,根据关於贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第26条规定,是指劳动合同订立后,尚未全部履行以前,由於某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为.劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种.《劳动合同法》第36条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同.这就是约定解除./ `$ m" G U* L3 z7 T' u
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$ b5 l+ C" g6 I8 j13.问:协商解除劳动合同,由谁先提出 ) Q5 ?' V4 `6 g) l5 n+ g7 l: W
答:《劳动合同法》第36条规定:「用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同.」协商解除劳动合同的条件与变更劳动合同的条件一样,只要双方协商一致就可以提前解除劳动合同.但是,哪一方先提出解除的请求后果完全两样,劳动者先提出解除请求的,用人单位可以不支付经济补偿金;用人单位首先提出解除劳动合同的,要向劳动者支付经济补偿金.# Q/ D: B D& C& `- Z' Q: ]
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G# k- g6 i/ d* Q0 t14.问:员工严重违反单位的规章制度,企业可以解除合同吗
# i2 f2 E6 m# Q Q* ^8 J+ V- b答:职工严重违反企业的规章制度,企业可以解除劳动合同.0 o& o& s( W7 ?
职工严重违反企业的规章制度,企业解除劳动合同的,需要企业事先在规章制度中明确规定哪些情况属於「严重情形」,且可以解除劳动合同.只有在职工严重违反劳动纪律或企业规章制度的情况下,企业才可以以此理由与劳动者解除劳动合同.
, `/ D% L. i1 @) h需要注意的是,当企业以职工「严重违反单位的规章制度」为由与职工解除劳动合同时,其前提必须为该「规章制度」是经过合法程式制定,并提前向职工公示或者告知,是合法,有效,对职工具有约束力的.- C: B9 G' T9 g* k- D1 Z
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/ r; T/ K$ J; J6 L5 B- a15.问:员工严重违纪时,无固定期劳动合同也可以被解除吗 * {( t( Z( y2 \. o1 y u' @
答:一些职工认为,签了「无固定期劳动合同」就等於有了「铁饭碗」保障,职工不能以任何理由解除劳动合同,可以高枕无忧干到退休了,这是错误的想法.
& x$ C1 [: [1 D根据《劳动合同法》规定,严重违反企业的规章制度,企业就可以解除劳动合同,这其中当然也包括无固定期的劳动合同.因此,签了「无固定期劳动合同」的职工也要遵守企业的规章制度.一旦严重违反了企业的规章制度,同样会被解除无固定期的劳动合同.7 f- {: a' _3 f5 I: T* Q0 w
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16.问:企业不为员工办社会保险,职工可以辞职吗 4 }7 U, x3 m: P9 C. }3 u
答:企业和职工必须依法参加社会保险.如果企业不为职工缴纳社会保险费,办理应有的社会保险,即侵害了职工的利益.
8 `+ o5 j/ g, s" i$ J! o R一旦发生这种情况,职工是可以主动提出解除劳动合同的,同时请求支付补偿金.此外,《劳动合同法》还将社会保险规定为劳动合同的必备条款,明确规定参加社会保险,缴纳社会保险费是企业与职工的法定义务,双方都必须履行.* I4 a0 |" m- S) `
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17.问:职工严重失职给企业造成重大损害,企业可以解除劳动合同吗 . e- v& j3 n6 H3 Q. a$ d
答:职工严重失职,营私舞弊,给企业造成重大损害,企业可以解除劳动合同.这裏,因劳动者的严重失职,营私舞弊给单位造成的「重大损害」,企业应通过书面形式规章制度的设立,同时加以细化,量化,例如达到5000元则为「重大损害」,方可以作为「重大损害」的标准予以解除劳动合同.
1 |. y4 \) k- P2 S/ C9 f3 V否则,一旦劳动者持有异议,仲裁者可能会因无相关依据而导致对损害程度产生不同的认识和判断,从而影响到对企业解除合同是否合理的仲裁.) C% M7 D# c* T( B; n1 y
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18.问:职工「兼职」,企业可以解除劳动合同吗
8 l. p0 ?% _" L9 ^8 J3 H答:职工同时与其他企业建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经企业提出,拒不改正的,企业可以解除劳动合同.: q" u( O% C' K: w- [ O7 n/ X
劳动者与其他企业建立劳动关系(以下简称「兼职」),企业解除劳动合同的,需要具备以下条件之一: J2 x4 K1 x9 I4 \
(1)兼职对完成本单位工作任务造成严重影响;
& ~9 T5 |9 Y% k' H& Q- c. n% S(2)企业对兼职提出反对意见,职工拒不改正.1 r. G$ G1 V! L, p" [# r; ]# _7 @2 G
这两个条件都需要企业提供相应的证据予以证明.8 [- W9 R7 e/ @
需要注意的是,企业以职工兼职提出解除劳动合同的情形,仅限於职工与企业之间属於全日制的劳动合同关系,而且无论其所「兼职」的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系,企业均可适用上述规定.
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7 R. y' E+ _- \8 t19.问:职工提供虚假资料,企业可以解除劳动合同吗 ' \& }4 p9 q- p7 E0 l$ ]3 b0 H
答:根据《劳动合同法》规定,以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的,企业可以解除劳动合同., ~! R2 v& ~( Z. ^
职工如通过提供虚假资料(例如假文凭,假证件,假就业经历等)骗取企业信任,与企业签订劳动合同,一经企业发现,企业则完全可以依据上述规定与之解除劳动合同而不视为违约.
& D' ]8 m2 q' E% N5 M h$ F- M1 O需要注意的是,当企业欲以上述理由解除与职工的劳动合同时,需要提出相应的证据.6 ?! z; F K7 a4 g6 o
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4 z) }. w; \8 S& e9 u- k20.问:企业与职工约定「业绩不好合同就终止合同」,该约定有效吗 5 V; G+ u% Q7 D
答:根据《劳动合同法》规定,必须在符合法律规定的条件下,劳动合同才可以终止,而不可以由双方自由约定劳动合同终止的条件.% a7 @ A/ g) A% g) y) k1 p: Y: L
虽然依据现在仍然有效的《劳动法》规定,劳动合同双方当事人可以自行约定终止条件,但基於后法优於前法的原则,《劳动合同法》生效施行以后,《劳动法》的上述规定自动失效.
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4 y; }. d- [$ [4 ^21.问:女职工在孕期严重违纪,单位可以解除劳动合同吗 1 V! ~7 y* z, t+ T1 w
答:如果职工具有《劳动合同法》第42条规定的企业不能解除劳动合同的情形,但同时也符合《劳动合同法》第39条规定的企业可以即时解除劳动合同的情形,那麼,企业是否可以解除劳动合同呢 1 U9 b& G( s& I" A T
答案是可以.因为《劳动合同法》第42条所规定的不能解除劳动合同的情形,仅限於不得按照本法第40条,41条的规定解除劳动合同,而如果企业按照本法第39条的规定解除劳动合同,并没有违反《劳动合同法》的规定.
4 [6 {1 X) h% [女职工在孕期严重违反企业的规章制度,企业可以解除劳动合同.
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22.问:哪些情形下劳动合同终止 / `: o9 i% x9 c7 ^8 n$ v: L
答:根据《劳动合同法》规定,有下列情形之一的,劳动合同终止:& ?" F& R* E& i8 l K
1.劳动合同期满的;( q/ W; V/ s1 N0 G1 Q- h
2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
( i" u7 k8 F5 G3.劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;/ {! d" |$ C0 W* F S
4.用人单位被依法宣告破产的;! Q, I$ d3 X! w
5.用人单位被吊销营业执照,责令关闭,撤销或者用人单位决定提前解散的;
8 `2 N" \: _; \/ B3 ~! K1 j- ~6.法律,行政法规规定的其他情形. R2 Z) Z' } F* q
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23.问:「终止」与「解除」劳动合同一样吗
4 x: V2 G/ w$ _答:劳动合同的终止与劳动合同的解除是两个完全不同的法律概念.
' T1 u! P% {& Q- o9 C9 E+ y根据大陆劳动部有关规定,劳动合同的解除是指劳动合同订立后,尚未全部履行以前,由於某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为.劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种.; s0 {; Q- b0 U; \7 Z3 ?
而劳动合同的终止,是指劳动合同期限届满或者有其他符合法律规定的情形出现导致劳动合同关系消灭.按照《劳动合同法》规定,劳动合同的终止只有法定情形的终止,而不能有约定条件下的终止,否则,即使约定了,也是无效的.
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X N$ m0 B4 n6 y- a24.问:办理解除或者终止劳动合同的相关手续时,双方各有什麼义务
$ k [( `! e7 M; `+ `/ K8 v答:办理解除或者终止劳动合同的相关手续时,《劳动合同法》还分别明确了用人单位和劳动者各自应尽的义务和责任:
2 |0 R2 V6 U3 i9 O. U" @; I& k对於职工来说,应当按照双方约定,办理工作交接;对於企业来说,需要向职工支付经济补偿金和赔偿金的,应在办结工作交接时一次性支付,除此之外,企业还应当按规定为职工转移档案和社会保险关系.* |1 I8 t# f2 d1 n( e
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9 K% y. x; E3 p; S& Q. E9 d25.问:职工离开公司后,擅自泄露企业的商业秘密,应该如何处罚 - @* q5 e5 C E, U
答:离职员工违反劳动合同有关保守商业秘密约定,擅自向公众披露或者使用,或者允许他人使用其所掌握的商业秘密,都构成侵犯商业秘密行为.
. [; O& F; W( }# h* O侵犯商业秘密的行为,在《反不正当竞争法》中已有规定,但《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密只是一种违反行政管理法律的行为,其第25条规定:「监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处罚人民币(下同)1万元以上20万元以下的罚款.」
# \5 n/ b/ y! w, f/ q: a大陆《刑法》根据侵犯商业秘密违法行为的实际情况,於第219条规定侵犯商业秘密给权利人造成重大损失,造成特别严重后果的,为犯罪行为,要承担刑事责任.详言之,侵犯商业秘密,给权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,如披露重要的商业秘密等,则处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
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26.问:在哪些情形下可以进行经济性裁员
* F- _0 y' u5 [6 q% b1 X答:《劳动法》规定,企业只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难时才可以裁员.《劳动合同法》除延续《劳动法》以上规定外,补充增加了三种单位可以裁员的情形:
; s4 A$ }$ u7 d, }& [1.企业转产,重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
s; D7 P% G$ i4 `- K2.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的.6 m9 ^1 I; `/ Y9 C
3.为了与《企业破产法》的规定衔接,《劳动合同法》修正了《劳动法》中「用人单位濒临破产进行法定整顿期间可以裁员」的规定,而规定企业在「依照《企业破产法》规定进行重整」时可以裁员.7 w. M, ?) P7 Q& D& p, D; {/ _
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2 O: q0 |8 ^: L1 w# K0 {! h27.问:协商一致可以变更劳动合同内容吗 4 R! m$ C4 M$ `
答:《劳动合同法》第35条规定:「用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容.」变更劳动合同,应当采用书面形式.变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份.0 {1 W( \$ A* b" d
这是关於劳动合同变更的条件和形式的规定.劳动合同变更的条件为双方协商一致,即劳动合同变更应遵循意思自治的原则.
, L4 G/ A; }0 y7 A6 n劳动合同变更的形式与签订劳动合同一样,都需要采用书面形式,将变更后的内容固定下来,且经双方签字或盖章后生效.0 |3 B u2 u5 A
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" d0 r3 v! \" _ ~* \28.问:何谓无效的劳动合同 w3 j" ?0 N t4 L! t8 M" f, k4 M
答:《劳动合同法》规定,下列劳动合同无效或者部分无效:! u- N* W8 x& s9 R: @) T
1.以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
/ k1 f! L0 L% C; m2.用人单位免除自己的法定责任,排除劳动者权利的;: H5 O8 i* K* V3 f' ?+ P
3.违反法律,行政法规强制性规定的.
- R: [' C, w% x, x; t6 ]4 A7 N劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效.
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/ l: [0 z h# ^29.问:劳动法令对员工的经济补偿金是如何规定的 ) v. S! Y( O, K4 o! h+ M
答:按照《劳动合同法》第46条规定,劳动合同解除或终止,应当支付经济补偿金的情形如下表说明:
5 O. D* i- S1 h* T# B3 |解除或终止
% }( N3 \$ P8 c0 _) `条件: v* K6 {$ z: f7 b& @9 E0 t( D
经济补偿- _& {+ ]0 ^* a# T
协商解除
, y3 B* J7 P) Y+ b+ R$ x1 O4 l员工提出
8 @$ B* _, D% g! L! B) r; P不论何种类型的劳动合同,也不需要任何条件都可以协商解除
7 d8 ?6 F* n0 Y' g/ I8 [8 i8 C无需支付
0 D b) ?- u" Y# m! \. W1 J企业提出& F; k& G9 M7 M/ L/ p# B
需支付
' E' V( w. u/ S1 T企业解除的情形
2 l& M" j1 |$ H0 G立即通知解除劳动合同(员工过失性辞退)
3 y V7 I' |( j: z/ W) T- B在试用期间被证明不符合录用条件的
! N% S' N' F- l9 W/ d无需支付6 F" l& ]# W3 b& C
严重违反用人单位的规章制度的(严重违纪)
2 o2 U2 C, B& W6 {* T严重失职,营私舞弊,给企业造成重大损害的8 J$ |+ O. i; u6 {! b' n0 Q
员工兼职,对本职工作有严重影响或经提出拒不改正的: O. }/ f+ K, q; u& c
员工以欺诈,胁迫手段或者乘人之危,订立或者变更劳动合同的: q/ c0 h$ G" @/ o$ O+ o
被追究刑事责任" p2 q u" b" D1 i$ B
预告通知解除(员工非过失性辞退)
b2 o" b( ?: u( M- n员工患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作 b/ L' y4 h1 p, _2 `- |) M+ I2 }
需支付
1 Y8 r0 u! o; F! Y) d+ V( g2 ~$ e员工不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的( ]4 H/ o% d: t0 \
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,且无法达成变更劳动合同内容协定的, _2 j, `+ d8 A' ]7 e1 h& S
企业依照破产法进行重整的;生产经营发生严重困难;企业转产,重大技术革新或者经营方式调整;客观经济情况发生重大变化
5 M3 C5 N- B8 j3 @) L6 i8 X: L员工解除的情形4 u: e3 S' q, H, O1 X2 K1 ?
提前30天通知解除
2 d* h" A7 a2 a* M3 s4 C6 p不论何种类型的劳动合同,也不需要任何条件,员工都可以提前30天通知解除劳动合同
; o# a& K- D& f0 N7 N4 j. }无需支付 W. t4 m! v4 L
提前3天通知解除" C' w, e, h2 k6 E# f
在试用期内
, o* Y b9 M9 n8 x: f8 V无需支付
5 p+ |' T) |* \随时通知解除9 P; Q* r# B/ [, Y+ a
企业未提供约定的劳动保护或者劳动条件
1 j3 _, I( G$ J3 o& g$ n需支付
( }" D! w a7 d企业未及时足额支付劳动报酬
) h+ o# B$ z5 J. B企业未缴纳社会保险费3 `. W7 T, {/ z! i
企业的规章制度违反法律,法规的规定,损害员工权益: v, Q' r$ a: H L9 F' S% R, o
企业以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,订立或者变更劳动合同的7 P0 S3 ?6 s. F; |) B, n* H
法律,行政法规规定的其他情形) O7 y* y, W; z* i6 T4 |( c
无需通知立即解除
" s( i9 w3 G9 I; z2 I$ {企业以暴力,威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动
8 U5 v6 x. k$ a; j; J需支付+ w1 n3 `' w5 b7 m, a. H8 S
企业违章指挥,强令冒险作业危及员工人身安全 O2 V' A1 b. d2 B( T; |& n
劳动合同终止
5 U- E! @& f" p; F" k8 R* _8 e) Z劳动合同期满,企业维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,员工不同意续订的,由员工终止固定期限劳动合同的2 W$ J( F3 {' U1 D3 i
无需支付& q: z7 m/ |1 x9 S, u# n2 U
劳动合同期满,员工同意续订,而企业不同意续订劳动合同,由企业终止固定期限劳动合同的 X7 c0 \2 J, y& |4 }
需支付
9 i; E! X* a1 R d) ? G, d4 {企业被宣告破产的( R7 Q! [8 D. J, ~5 }4 n
企业被吊销营业执照,责令关闭,撤销或者企业决定提前解散的
4 I; G( K2 e: v: r% V. u6 O法律,行政法规规定的其他情形3 Y* v5 g7 d1 M8 R5 Z& F) w2 X
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?' [5 Z' Q* _; e6 }30.问:经济补偿金如何计算
1 h, \$ n S" U2 n l答:按照《劳动合同法》第47条第1款规定:「经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付.六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿.」换句话说,员工待在企业多久就可以领多久.
& ]8 c! I' V; {' S% `3 i) h同条第二款规定:「劳动者月工资高於用人单位所在直辖市,设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年.」例如上海市2006年职工月平均工资为2464元,某员工月平均工资为3000元,则他最高可领的经济补偿为88704元(2464元×3倍×12月数).对於高收入者比较吃亏的是经济补偿的年限最高不超过十二年,如果有一位员工工资为2970元,只少30元,没有超过月平均工资三倍,则他可以呆多久就领多久.2 C$ l1 \: \9 C
职工月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资.
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31.问:劳动法令有关培训这一块有那些规定 " ~ M4 i- J+ \3 ^4 d& V$ ]* n% N
答:由於培训牵涉到培训效果,培训费用支出,员工的贡献,员工违反培训协议等管理与法律层面的问题,必须有一个规范来维护双方的权利义务.因此,《劳动合同法》第二十二条规定,企业为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立培训协议,约定服务期.同法又规定,员工违反服务期约定的,应当按照约定向企业支付违约金.违约金的数额不得超过企业提供的培训费用.企业要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用.兹加以分析如下:
" R# T. y+ A! u1.何谓「服务期」
! O- |/ H( T' t# ]5 Z8 A服务期是指企业与员工约定的,员工因为享受企业给予的特殊待遇而承诺必须为企业工作的年限,服务期的对象主要是针对核心岗位的员工,目的是为了防止员工接受企业出资的专项培训后提前结束服务期,从而给企业带来培训费用等直接经济损失,和重新招聘录用以及培训新人所带来的间接成本.企业利用服务期条款约束员工随意跳槽,一定程度上稳定劳动关系,是一种法律手段和人力资源管理措施." ~: ~; X" D& t
2.约定服务期的条件
7 V% S4 i% c& M/ s" R& a4 q2 r9 Q5 l# f企业为员工提供专项培训费用,对员工的技术业务进步,进行了特别的人力资本投入,因此需要订立培训协议,约定服务期.所谓专业技术,包括专业知识和职业技能,例如引进外国一条生产线或专案(项目),为此把员工送到国外去受训,这就是专业技术培训或专项技术培训.+ b+ }$ |) s# n
提供专项技术培训费用包括因为培训而产生的各种学杂费,培训费,参观考察费,观摩费,往返交通费以及培训期间的生活补贴等.3 s3 |3 E {( w
培训的形式,可以是脱产的(完全离开岗位),半脱产的(半工半学习),也可以是不脱产的(厂内学习).
% }6 C8 U8 r) w/ s# U7 P- U+ \3.员工违反服务期约定的责任0 B. m$ }" m& R( U) U2 p. q
员工违约时,应当按照约定向企业支付违约金,违约金的数额不得超过企业提供的培训费用.企业要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用.$ _& V. |& s6 z8 E' v8 G( P8 D
4.一般职业培训不得约定服务期
6 N( P3 N" ?- Z& z/ q2 s企业为员工进行必要的职业培训,例如针对新员工的职前训练,参加一项演讲等等,不可以约定服务期.
) `; d8 ?& k: Z6 ]32.问:工资总额与劳动成本的关系如何 4 O) l: O4 I8 @6 H0 P0 U2 l- x
答:大陆的工资总额就是所有工资项目,即基本(标准)工资(即底薪),奖金,各种津贴与补贴合计总额,也是计算社会保险费用,工会经费,集体福利经费,住房基金,个人所得税等等费用项目的缴费基数,以社会保险费而言,根据工资总额的百分比应缴纳费用有养老保险费(如上海企业为22%;个人为8%),医疗保险费(如上海企业为10%,另缴2%的地方附加医疗保险费;个人为2%),失业保险费(如上海企业为2%,个人为1%)和工伤保险费(如上海企业为0.5%),生育保险费(如上海企业为0.5%),职工教育经费(1.5%),中方职工住房公积金(如上海企业为7%,个人为7%).另外有工会经费(2%).- `1 Z/ n% `& o, P6 G
因此以上海市来讲,企业要支付的保险费率与住房公积金费率(俗称六金)合计为44%,员工个人为18%.其缴费基数就是工资总额.9 Z. o& j: a2 J" O! c
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33.问:在法律层面上,保守商业秘密和竞业限制条款是如何规定的 3 J3 S0 i% _! v% z( ~
答:有关法律规定的保守商业秘密和竞业限制协议,是依据《劳动合同法》第23,24条规定建立的法律文件.该法规定,劳雇双方可以在劳动合同中约定保守企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项,对负有保密义务的劳动者,企业可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿.如果劳动者违反竞业限制约定的,也应当按照约定向企业支付违约金.
% u9 j8 L# B+ o& k, u竞业限制是企业为了在一定领域和行业内保护自己的商业秘密而采取的法律措施.2 X' s; B! Q) U8 q1 B
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34.问:企业如何规范商业秘密事项 % {/ ^8 E- w6 g* ^
答:商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性,经权利人采取保密措施的技术资讯和经营讯息.经营讯息包括:管理诀窍,客户名单,货源情报,产销策略,投标中的底标及标书内容等.4 n1 Z$ T. d7 e. r' ?( h) r8 A/ c i5 _
企业的保密措施包括订立保密协议,建立保密制度,采用保密技术,采取适当的保密设施和装置以及采取其他合理的保密方法.6 g/ H% d/ [# U
当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时,例如广告公司创意总监的创意思考,IT公司技术人员完成的资料库等,应当特别注意其性质属於个人著作权还是公司商业秘密 当事人是否要承担保密义务.
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, d y+ l% j8 u% k7 h# O* |: [! F35.问:企业如何与员工约定经济补偿与违约金
6 T* b/ r" A7 x- M- c D# d8 ?答:《劳动合同法》对竞业限制的规定一切要从约定事项入手(范围,地域,期限,经济补偿,违约金),其法定期限为2年.就经济补偿与违约金标准来讲,基於意思自治原则,协商讨论,在劳动合同终止或者解除后约定的竞业限制期限内按月给予员工经济补偿,基於权利义务关系,企业必需支付相应的对价来补偿员工由於就业被限制而可能受到的损失,否则员工离职以后无义务履行竞业限制协议.亦即仅仅限制是无约束力的.
9 I& C9 s& m/ @( E如果员工违反竞业限制约定的,应当负违约责任,按照约定向用人单位支付违约金.
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